Droit du travail
Travail: Période d'essai
Le nouveau commercial devait « faire ses preuves » pendant trois mois. Personne n'a écrit ces trois mois nulle part, et le quatrième mois il est toujours là. Le jour où la direction lui annonce que « l'essai n'est pas concluant », elle découvre qu'il n'y a jamais eu d'essai : il y a un contrat à durée indéterminée depuis le premier jour, et une procédure de licenciement qu'elle n'a pas suivie.
1. À quoi sert l'essai, et ce qu'il n'est pas
Boubacar Sidibé dirige Sikasso Agro-Équipements, un distributeur de matériel agricole de trente-cinq salariés. Pour lui, tout nouvel embauché est « à l'essai » pendant quelques mois. Pour le Code du travail, l'essai est un régime d'exception, qui ne s'applique que s'il a été voulu et écrit.
Sikasso Agro-Équipements et les personnes citées dans cet article sont fictives : leurs noms servent uniquement d'exemple.
La période d'essai permet à chaque partie de vérifier, pendant une durée limitée, que l'engagement lui convient : à l'employeur d'évaluer les compétences du travailleur, au travailleur d'apprécier le poste. Sa contrepartie est simple et puissante : pendant l'essai, le contrat peut être rompu sans préavis et sans indemnité, par l'une comme par l'autre partie.
Cette liberté est une exception au droit commun de la rupture, qui impose un préavis, une information de l'inspecteur du travail et, selon l'ancienneté, une indemnité. C'est parce qu'elle est une exception que le Code l'entoure de conditions strictes : un écrit, une durée plafonnée, et une fin nette.
L'erreur la plus fréquente
Considérer l'essai comme une étape naturelle de toute embauche. Il n'existe que s'il a été expressément stipulé par écrit. Sans cette stipulation, le salarié est engagé définitivement dès le premier jour, et toute rupture relève de la procédure de licenciement.
L'essai n'est pas le début de tout contrat. C'est une clause, et une clause s'écrit.
2. Pas d'écrit, pas d'essai
L'engagement à l'essai doit être expressément stipulé par écrit (Code du travail, article L.30). Il peut figurer dans le contrat de travail lui-même, ou faire l'objet d'un contrat spécifique, appelé contrat à l'essai. Dans les deux cas, il comporte deux mentions : l'emploi et la catégorie professionnelle du travailleur, et la durée de l'essai.
Le contrat à durée déterminée obéit à la même logique : le décret d'application impose que le contrat mentionne la durée de la période d'essai éventuellement prévue. Un CDD muet sur ce point ne comporte pas d'essai. Voir aussi notre article sur le Contrat à Durée Déterminée(CDD)
Le mot « expressément » est décisif. Une formule vague (« le salarié sera évalué dans les premiers mois », « période probatoire d'usage ») ne vaut pas stipulation d'un essai, faute de durée et d'intention claire. Et un écrit rédigé après coup, une fois le travailleur en poste, ne fait pas naître rétroactivement un essai qui n'existait pas au jour de l'engagement.
| Ce que vous devez faire |
|---|
|
3. Combien de temps : la règle, l'exception et le plafond
La durée de l'essai est en principe égale à celle du préavis. Elle peut cependant être plus longue, dans la limite de six mois renouvellement compris, dans deux cas : pour tenir compte de la technique et des usages de la profession, et pour les travailleurs débutants dans l'exercice de leur métier.
| Catégorie de personnel | Préavis légal | Durée de principe de l'essai |
|---|---|---|
| Personnel payé à la journée ou à la semaine | 8 jours | 8 jours |
| Travailleur payé au mois | 1 mois | 1 mois |
| Agents de maîtrise et assimilés | 2 mois | 2 mois |
| Cadres et personnel de direction | 3 mois | 3 mois |
| Toutes catégories, par exception | - | Jusqu'à 6 mois, renouvellement compris |
Ces durées de préavis s'appliquent en l'absence de conventions collectives ou de décrets en tenant lieu. Si la convention collective de votre branche fixe d'autres durées de préavis ou d'essai (elle doit obligatoirement traiter des conditions d'embauchage, notamment de la durée de la période d'essai), c'est elle qui s'applique.
Les travailleurs débutants
Pour les travailleurs débutants dans l'exercice de leur métier, l'engagement à l'essai est à terme fixe, calculé de quantième en quantième : un essai de trois mois commencé le 15 mars s'achève le 14 juin au soir, quel que soit le nombre de jours de chaque mois. Les délais de route ne sont pas compris, le cas échéant, dans la durée maximum de l'essai.
Les employés de maison
Le décret d'application prévoit un régime propre au personnel de maison : la période d'essai y est d'un mois, renouvelable une seule fois ; sa durée doit être fixée par écrit au moment de l'engagement, et son renouvellement doit également faire l'objet d'un écrit.
Le renouvellement
Le Code autorise le renouvellement dans la limite du plafond de six mois. Il ne fixe pas lui-même de forme au renouvellement pour les salariés ordinaires, mais la prudence commande de l'écrire avant l'échéance du premier essai : c'est la seule façon de prouver que l'essai a été renouvelé, et non poursuivi sans titre. Pour le personnel de maison, cet écrit est expressément exigé.
Exemple. Sikasso Agro-Équipements engage un responsable commercial, cadre, avec un essai de trois mois.
- Préavis légal d'un cadre : 3 mois, donc durée de principe de l'essai : 3 mois
- Renouvellement possible dans la limite du plafond : 6 − 3 = 3 mois au maximum
- Durée totale maximale, renouvellement compris : 3 + 3 = 6 mois
- Un renouvellement de 4 mois porterait l'essai à 7 mois et dépasserait le plafond légal
La durée du préavis en principe, six mois au plus, renouvellement compris.
| Ce que vous devez faire |
|---|
|
4. Pendant l'essai : un salarié à part entière
L'essai n'est pas un sas hors du droit du travail. Le travailleur à l'essai est un salarié, et presque toutes les règles lui sont applicables.
Le travail exécuté pendant la période d'essai doit être payé au taux de la catégorie professionnelle correspondant à l'emploi pour lequel le travailleur a été engagé. Un « salaire d'essai » inférieur au minimum de la catégorie est donc irrégulier.
La visite médicale d'embauche doit avoir lieu avant l'embauchage ou, au plus tard, avant l'expiration de la période d'essai (Code de prévoyance sociale, article 43). L'essai marque donc aussi la limite ultime de cette obligation.
Le travailleur à l'essai doit être déclaré à l'Institut national de prévoyance sociale dans les huit jours de son entrée, comme tout salarié. Il bénéficie des prestations du centre médical inter-entreprises. Et il compte dans l'effectif de l'établissement pour la détermination du nombre de délégués du personnel et pour le seuil de constitution d'un comité syndical.
L'erreur la plus fréquente
Ne déclarer le salarié qu'à la fin de l'essai, « s'il est confirmé ». La déclaration de mouvement est due dans les huit jours de toute embauche, essai compris. Un accident pendant l'essai d'un salarié non déclaré peut laisser à l'entreprise la charge des prestations servies par l'INPS.
À l'essai ne veut pas dire hors du Code.
| Ce que vous devez faire |
|---|
|
5. Rompre pendant l'essai : libre, mais pas sans règles
Les dispositions des articles L.39 à L.59 du Code (préavis, information de l'inspecteur du travail, indemnité de licenciement, dommages-intérêts pour rupture abusive) ne s'appliquent pas, sauf convention contraire, aux contrats d'engagement à l'essai (Code du travail, article L.33). Ceux-ci peuvent être résiliés sans préavis et sans que l'une ou l'autre des parties puisse prétendre à indemnité.
Trois limites subsistent néanmoins. La première tient à la réserve « sauf convention contraire » : si votre convention collective ou le contrat lui-même prévoit un délai de prévenance ou une indemnité pendant l'essai, ces clauses s'appliquent. La deuxième tient aux frais de voyage : en cas de résiliation pendant la période d'essai ou à son expiration, le voyage retour du travailleur déplacé par l'employeur est supporté par celui-ci. La troisième est générale : la liberté de rompre ne permet pas de rompre pour un motif discriminatoire ou en raison de l'activité syndicale du travailleur, que le Code interdit de prendre en considération dans toute décision de congédiement.
Bien que la loi ne l'impose pas, notifiez la rupture par écrit et datez-la. C'est la seule manière d'établir qu'elle est intervenue avant la fin de l'essai, et c'est précisément cette date qui sera discutée en cas de litige.
L'erreur la plus fréquente
Rompre le lendemain de l'échéance, en pensant être encore dans l'essai. Un essai de trois mois commencé le 15 mars s'achève le 14 juin. Une rupture notifiée le 15 juin intervient après l'essai : c'est un licenciement.
Pendant l'essai, on se sépare sans préavis. Le lendemain de l'échéance, on licencie.
| Ce que vous devez faire |
|---|
|
6. Après l'essai : l'engagement définitif, et ses effets rétroactifs
La prolongation des services après l'expiration de l'essai, sans qu'il y ait renouvellement, équivaut à la conclusion d'un contrat à durée indéterminée prenant effet à la date du début de l'essai. Il n'est donc pas nécessaire de « confirmer » le salarié par écrit : sa présence le lendemain de l'échéance suffit à le confirmer.
En cas d'engagement définitif, la période d'essai, renouvellement compris, entre en compte pour la détermination des droits attachés à la durée des services dans l'entreprise : ancienneté, congés, prime d'ancienneté, indemnité de licenciement.
Exemple. Un magasinier est engagé le 1er février avec un essai d'un mois, non renouvelé. Il reste en poste, puis est remercié le 10 mars pour « essai non concluant ».
- Fin de l'essai : le 28 février au soir
- Présence au-delà du 28 février sans renouvellement : contrat à durée indéterminée, avec effet au 1er février
- La rupture du 10 mars est donc un licenciement, qui suppose information de l'inspecteur du travail et préavis écrit et motivé
- Préavis d'un travailleur payé au mois, non respecté : 1 mois de salaire, soit 150 000 FCFA
- Indemnité pour vice de forme, en l'absence de notification écrite motivée : jusqu'à 1 mois, soit 150 000 FCFA
- Coût minimal, hors dommages-intérêts pour rupture abusive : 150 000 + 150 000 = 300 000 FCFA
Sur la procédure à suivre en pareil cas, voir notre article sur le Licenciement du personnel.
Exemple. Un technicien a effectué un essai de trois mois puis deux ans et neuf mois de services définitifs. La catégorie de son emploi a un salaire minimum de 120 000 FCFA.
- Ancienneté prise en compte : 3 mois d'essai + 2 ans et 9 mois = 3 ans
- Droit ouvert à la prime d'ancienneté, au taux de 3 % après trois ans
- Prime mensuelle : 120 000 × 3 % = 3 600 FCFA
- Sans la prise en compte de l'essai, il n'aurait eu que 2 ans et 9 mois, et aucune prime
L'essai non renouvelé qui se prolonge d'un jour devient un contrat à durée indéterminée depuis le premier jour.
7. Ce que coûte une période d'essai mal gérée
Les infractions aux règles de rémunération pendant l'essai et de prise en compte de l'essai dans l'ancienneté sont punies d'une amende de 10 000 à 50 000 FCFA, portée de 20 000 à 100 000 FCFA en cas de récidive (Code du travail, article L.316). L'amende est encourue autant de fois qu'il y a de travailleurs concernés, dans la limite de cinquante fois le taux maximum.
Mais le coût principal vient, là encore, de la requalification. Un essai non écrit, dépassé ou prolongé sans renouvellement fait basculer la relation dans le droit commun du licenciement : préavis, information de l'inspecteur du travail, indemnité pour vice de forme, et, dès un an d'ancienneté, Indemnité de licenciement.
Exemple. Sikasso Agro-Équipements paie ses six commerciaux à l'essai 20 % en dessous du minimum de leur catégorie, fixé à 150 000 FCFA, pendant trois mois.
- Écart mensuel par salarié : 150 000 × 20 % = 30 000 FCFA
- Rappel de salaire par salarié sur 3 mois : 30 000 × 3 = 90 000 FCFA
- Rappel total pour 6 salariés : 90 000 × 6 = 540 000 FCFA
- Amende encourue au taux maximum pour 6 salariés : 6 × 50 000 = 300 000 FCFA
- Coût total du « salaire d'essai » : 540 000 + 300 000 = 840 000 FCFA
Le salaire d'essai réduit n'est pas une économie. C'est une dette différée.
Précision sur le sujet : le contrat à l'essai depuis la loi de 2017
La loi n°2017-021 du 12 juin 2017 a réécrit l'article L.30 du Code du travail. Deux apports méritent d'être relevés.
Le premier est formel : l'engagement à l'essai « peut faire l'objet d'un contrat spécifique, appelé contrat à l'essai ». L'employeur peut donc signer un contrat d'essai autonome, distinct du contrat définitif, à condition qu'il comporte l'emploi, la catégorie professionnelle et la durée.
Le second tient à la sanction de la prolongation. Le texte précise que la prolongation des services après l'expiration de l'engagement à l'essai, sans renouvellement, équivaut à la conclusion d'un contrat à durée indéterminée prenant effet à la date du début de l'essai. Cette rétroactivité est ce qui rend l'erreur coûteuse : l'ancienneté, les congés et les indemnités se calculent depuis le premier jour.
Retenez enfin que l'essai ne se présume jamais. Contrairement à certaines législations étrangères qui fixent une période d'essai applicable par défaut, le droit malien n'en prévoit aucune : sans stipulation écrite, il n'y a pas d'essai du tout.
L'essentiel en 6 points
- Stipuler l'essai par écrit avant le premier jour, avec l'emploi, la catégorie et la durée : sans écrit, il n'existe pas.
- Aligner la durée sur celle du préavis de la catégorie, sans jamais dépasser six mois renouvellement compris.
- Écrire tout renouvellement avant l'échéance du premier essai.
- Payer le travailleur à l'essai au taux de sa catégorie, le déclarer à l'INPS sous huit jours et organiser la visite médicale avant la fin de l'essai.
- Notifier par écrit et dater toute rupture, avant le dernier jour de l'essai.
- Retenir que l'essai prolongé sans renouvellement devient un contrat à durée indéterminée depuis son premier jour, et qu'il compte dans l'ancienneté.